Prawo goni za rzeczywistością.

-Radca prawny Rafał Gołąb, associate partner w JP Weber. Na pewno możemy spodziewać się ogromnego przyspieszenia nie tylko dla branży IT, ale także dla przedsiębiorstw, które korzystają z rozwiązań informatycznych. Dlatego uważamy, że pandemia, i to w którym kierunku zmierza aktualnie rynek IT, jest szansą dla tego rynku, z tego względu, że bardzo aktywności z tego obszaru przeniosło się do obszaru aktywności gospodarczej. Z jednej strony powoduje to, że mamy ogromną możliwość rozpropagowania swojego biznesu, swojego interesu, może nawet przeniesienia całości do cyberprzestrzeni, z czego nie zdawaliśmy sobie sprawy. Natomiast nie możemy zapominać, że jest to przestrzeń, po pierwsze uregulowana, po drugie uregulowana nie do końca. Czyli jest to przestrzeń prawna, nad którą cały czas pracujemy, nad którą pracują prawodawcy zarówno krajowi jak i unijni, w związku z czym musimy mieć świadomość, że jest przed nami jeszcze dużo wyzwań.

JK. To porozmawiajmy w takim razie o tych wyzwaniach. Mamy pracę zdalną, i kodeks pracy ustawiony dosyć daleko od takiego sposobu funkcjonowania. Jak widzi Pan dostosowanie kodeksu pracy do pracy zdalnej, czy pracy hybrydowej?

RG: Praca zdalna jest bardzo dobrym przykładem takiego wyzwania, które życie postawiło przed ustawodawcą. Mianowicie jest to praca, która istniała już przed pandemią. Pracę zdalną, zwaną także home officem wykorzystywaliśmy na co dzień, ale pandemia spowodowała, że skala tego zjawiska stała się na tyle duża, że nie można było tego nie zauważyć. Zaczęło pojawiać się coraz więcej pytań, na jakich zasadach możemy pracować, kto decyduje o tym czy ja mam pracować w pracy zdalnej? Pracownik czy pracodawca, czy wspólnie? Czy tutaj mamy podobnie jak w stałym miejscu pracy sposoby kontroli takiego pracownika? Czy jesteśmy zobowiązani zapewnić mu odpowiednie, bezpieczne warunki pracy? A jednocześnie, jak zrobić tak, żeby te warunki pracy były bezpieczne zarówno dla niego, jak i dla samego biznesu, aby bezpieczne były nasze dane, aby bezpieczni byli również nasi klienci. To jest bardzo dobry przykład tego, że praca zdalna stała się wyzwaniem i wymagała odpowiednich działań. Takim działaniem jest między innymi plan wprowadzenia pracy zdalnej już na stałe, do kodeksu pracy.  Aktualnie pojawiła się informacja o ogłoszeniu projektu ustawy o zmianie w kodeksie pracy, który to projekt przewiduje wprowadzenie pracy zdalnej na stałe. I rzeczywiście, te elementy w tym projekcie, które mówią o pracy zdalnej odpowiadają na kilka pytań, które można było już zadać przez ostatni rok, kiedy taka praca zdalna była świadczona. Projekt ten odpowiada na właśnie te pytania, i będzie wskazówką dla wielu firm i pracodawców, jak to uregulować w przyszłości.

JK: Na przykład o jakich pytaniach mówimy?

RG: Po pierwsze potwierdzenie tego kto decyduje o pracy zdalnej. Tutaj projekt przewiduje kilka możliwości. Po pierwsze mówimy o możliwości pracy zdalnej na podstawie porozumienia z pracownikiem. Pracodawca z pracownikiem ustalają, że praca zdalna będzie wykonywana w innym miejscu niż zakład pracy. Może to być miejsce zamieszkania, ale nie musi. W określonych okolicznościach, przy pomocy określonego sprzętu. Czyli mamy podstawowe porozumienie. To jest ciekawe rozwiązanie, i bardzo przydatne dla wielu firm, ponieważ to, że mówimy o pracy zdalnej można uregulować na samym początku współpracy, ale w każdej chwili możemy to zmienić. Możemy po miesiącu czy roku stwierdzić, że chcielibyśmy przejść na dany model, i możemy mieć taką swobodę.

Drugi sposób, to skierowanie pracownika przy pomocy polecenia, na pracę zdalną. Ten sposób jest wynikiem ostatnich kilku miesięcy, ostatniego roku, kiedy to pandemia wymusiła wprowadzenie pewnych regulacji wymuszający poziom pewnego bezpieczeństwa, pewnej higieny w zakładach pracy. Dlatego pracodawca musi mieć w takich okolicznościach możliwość zadecydowania, że jednak, pracowniku, chciałbym abyś pracował zdalnie, ponieważ to umożliwi mojej firmie, żeby wszyscy pracownicy w mojej firmie pracowali w higienicznych warunkach pracy.  Czyli mamy: porozumienie z pracownikiem,  polecenie pracy zdalnej, ale oczywiście nie mamy tutaj pełnej swobody jako pracodawca, ponieważ pracownik, jeżeli otrzyma takie polecenie pracy zdalnej, powinien złożyć oświadczenie, że ma warunki lokalowe i techniczne, umożliwiające mu pracę zdalną, ponieważ musimy pamiętać, że okoliczności bytowe mogą być różne. Jeżeli mieszkamy w jednoosobowym mieszkaniu z trzema osobami, wiemy, że nie jesteśmy w stanie przez 8 godzin wykonywać swoich obowiązków, które byśmy wykonywali z biura, w tym mieszkaniu.  W tedy jak najbardziej powinniśmy poinformować o tym pracodawcę, i ewentualnie złożyć oświadczenie o tym, że nie jesteśmy w stanie.

JK: Czy nie pojawia się tutaj ryzyko, że pracodawca zacznie wybierać sobie pracowników, którzy będą mogli zdalnie pracować? To znaczy, przy rekrutacji zacznie to być kryterium. Bo w końcu praca zdalna może być tańsza dla pracodawcy.

RG: Po pierwsze, to jest jedna z obaw związanych z pracą zdalną. Przyjmuje się, że praca zdalna nie może być powodem dyskryminacji pracownika. Czyli są inne okoliczności, które przy rozmowie o pracę, mogą czynić pracownika bardziej lub mniej atrakcyjnym, w oczach pracodawcy, i możliwość pracy zdalnej nie powinna być taką okolicznością. Podobnie jak przy innych okolicznościach pracy kandydata, przyjmuje się, że element pracy zdalnej nie powinien być dyskryminujący. Również dotyczy to przypadków, kiedy już współpracujemy z danym pracownikiem. Jako pracodawca powinniśmy zwracać uwagę na to, aby w już istniejącej grupie pracowników nie powstało uczucie, czy presja, wyobrażenie, że element pracy zdalnej jest nadużywany przez pracodawcę, i stanowi element dyskryminacji.

JK: W jaki sposób pracownik może chronić się przed nadużyciem ze strony pracodawcy, czyli przed przerzuceniem na niego kosztów związanych z pracą? Bo w końcu, jeżeli pracuję z domu, to korzystam często z własnego komputera, z własnej energii elektrycznej, co obniża koszty funkcjonowania pracodawcy.

RG: Na to pytanie również odpowiada projekt ustawy o zmianie kodeksu pracy. Dotychczas było to regulowane indywidualnie na podstawie porozumienia z pracownikiem, jak taką sytuację rozwiązać. Z uwagi na to, że kiedyś home office był rzadszy, nie wszystkie firmy podchodziły do tego kompleksowo. Ostatni rok spowodował, że wiele firm wyszło naprzeciw oczekiwaniom pracowników, i zaczęło tę kwestię kosztów czy sprzętu regulować. Natomiast planowany projekt wprost mówi o tej sytuacji. Po pierwsze zakłada on, że koszty eksploatacji powinny zostać przerzucone na pracodawcę, takie jak na przykład koszty energii elektrycznej, czy koszty zamontowania rozwiązań, urządzeń, sieci teleinformatycznych umożliwiających wykonywanie pracy. Nietrudno wyobrazić sobię, że nie każdy ma w domu, czy w miejscu w którym miałby wykonywać swoją pracę, tak zaawansowaną sieć informatyczną, która umożliwiałaby mu wykonywanie obowiązków w sposób płynny i bezpieczny. Natomiast pracodawcy będzie w ten sposób ciążyło zapewnienie tych narzędzi i jednocześnie pokrycie kosztów z tym związanych. Mówiąc już o przekładaniu kosztów, należy pamiętać, że my jako pracownik, przy ustalaniu pracy zdalnej, zgłaszamy pracodawcy jakiego sprzętu potrzebujemy. Nie musimy się tłumaczyć  z tego co mamy, a czego nie mamy. To nie jest naszym obowiązkiem, mówienie czy mamy taki komputer, czy inny. Możemy nie mieć żadnego. Mało tego, z punktu widzenia pracodawcy, nawet lepiej żeby to pracodawca zapewniał sprzęt pracownikowi, ponieważ my jako pracodawcy wtedy mamy pewność na jakim sprzęcie pracuje pracownik, czy jest to sprzęt bezpieczny, i czy zapewnia on odpowiednią ochronę danych, z których my korzystamy, i które są cenne zarówno dla nas, jak i dla naszych klientów.

JK: Jeszcze wracając do pozycji pracodawcy. Skąd pracodawca ma wiedzieć, że sprzęt wykorzystywany jest zgodnie z jego przeznaczeniem, a na przykład dzieci pracownika nie używają go do grania, czy do poruszania się po mniej bezpiecznych obszarach Internetu?

RG: Mówimy o dwóch sposobach uregulowania tej kwestii. Po pierwsze, pracownik i pracodawca mają określone zasady korzystania z takiego sprzętu. Przy stosowaniu pracy zdalnej powinniśmy z pracownikiem dokładnie takie zasady ustalić, w jaki sposób może on korzystać z takiego sprzętu, jakie są zasady jego użytkowania, czy jest on zaznajomiony z tym sprzętem. Mało tego, powinien on też przejść szkolenie z obsługi takiego sprzętu, i zabezpieczeń które są na nim zamontowane. Dlatego przy założeniu, że tylko ten pracownik jest przygotowany do pracy na tym sprzęcie,  co do zasady nie powinien on udostępniać on tego sprzętu innym osobom. Jeżeli tak się zdarza, to powinniśmy pamiętać, że jako pracodawcy mamy możliwość odpowiedniego monitorowania sprzętu, który należy do nas, i który jesteśmy w stanie sprawdzić, w jaki sposób jest wykorzystywany. Dlatego jeśli pracodawca zauważy, że takie sytuacje miały miejsce, powinien on to natychmiast zgłosić pracownikowi, i omówić z nim tą kwestię.

JK: Mówimy tutaj o polskim kodeksie pracy, ale nie żyjemy na wyspie, tylko żyjemy w kontekście prawodawstwa unijnego. W jaki sposób w tej chwili wspólnota zmienia swoje regulacje, i dopasowuje się do tej nowej rzeczywistości?

RG: Patrząc na to, co aktualnie od kilku lat, a ostatnio w bardzo szybkim tempie jest opracowywane, jest ogłaszane z punktu widzenia rozwiązań unijnych, widać jak wiele w tym momencie wyzwań jest przed nami. Z jednej strony, mamy już wiele regulacji krajowych, unijnych, które pokazują jaki sposób należy korzystać z rozwiązań internetowych, w jaki sposób prowadzić sklepy internetowe, w jaki sposób świadczyć swoje usługi w Internecie.
Co do zasady wiemy jak to robić, jednak z każdym dniem pojawiają się kolejne zagadnienia, kolejne wyzwania. Nie tylko przez przedsiębiorcami, ale także przed krajowymi i unijnymi legislatorami. I tych wyzwań jest bardzo dużo. Dlatego patrząc na to z perspektywy regulacji unijnych, wiemy, że musimy znacznie bardziej skupić się na ochronie konsumentów.  Na pewno musimy bardziej przyjrzeć się temu, jak funkcjonuje handel w Internecie. W jaki sposób przedsiębiorcy w nim istnieją, ale także jak my, odbiorcy i konsumenci z niego korzystamy. Czy jest to dla nas bezpieczne, sprawiedliwe, czytelne. Jest ogromna potrzeba uregulowania kwestii świadczenie usług przez platformy cyfrowe. Platformy cyfrowe to jest pojęcie, w którego skład wchodzą wyszukiwarki internetowe, sklepy internetowe, porównywarki produktów, więc coś z czego korzystamy na co dzień. I to wszystko wymaga nowej, bardziej szczegółowej regulacji. I na tą chwilę wskazywane są kolejne rzeczy, które zdaniem rozwiązań unijnych powinny zostać doprecyzowane tak, aby kolejne kraje mogły mieć zapewnioną ochronę. 

Tematów jest bardzo dużo. Po pierwsze kwestia funkcjonowania platform cyfrowych, czyli tych wspomnianych wcześniej wyszukiwarek, sklepów internetowych, ogromnie popularnych porównywarek. To są platformy, które co do zasady, wiemy jak funkcjonują jako konsumenci. Wpisujemy co byśmy chcieli, i otrzymujemy informacje, i my decydujemy co wybieramy. I tak byłoby w idealnym świecie, natomiast niestety nie jest tak na co dzień, i dlatego prawo unijne zastanawia się jak to uregulować. Jakie mamy pułapki przy użytkowaniu takich platform cyfrowych?  Po pierwsze Unia zastanawia się, jak uregulować kwestię micro-targetingu. Bardzo łatwo wyobrazić to na przykładzie reklam kierunkowanych. Ktoś zbiera wszelkie dostępne informacje o nas, i następnie do nas, tylko do nas kieruje jakąś konkretną informację. Tutaj pojawia się pytanie, czy my szukając czegoś w miejscu X, naprawdę dostajemy to, czego szukamy, czy nie jest tak, że podczas tego procesu, z wielu innych miejsc gdzie zostawiliśmy swoje dane, gdzie zbierane są informacje o nas, dostajemy ostatecznie to, co firma X uważa, że jest dla nas najlepsze, a niekoniecznie to, co my chcielibyśmy wybrać.

JK: Czyli to de facto oznacza zawężenia naszego prawa wyboru, bo nie dostajemy całej oferty, tylko ofertę w jakiś sposób dostosowaną zarówno do naszych potrzeb, jak i do potrzeb sprzedawcy.

RG: Zgadza się! I tutaj mamy dwie kwestie. Z jednej strony bardzo dobrze, nie muszę przeglądać tysiąca ofert, które zapewne w 90% nie będą mi odpowiadać. Z drugiej strony, nie jestem świadom tego, że dostałem tylko 10%. Nie wiem tak naprawdę na jakiej podstawie zostało mi przedstawione to, co jest wynikiem mojego wyszukiwania.

JK: Innymi słowy, oznacza to, że oferta która moim zdaniem byłaby najkorzystniejsza, nie została mi przedstawiona.

RG: Co jest gorsze, ja nie wiem nawet, że to się zadziało. Dlatego regulacje unijne zastanawiają się nad zakazem takiego micro-targetingu. Ale z drugiej strony, taki zakaz dotyczy kwestii politycznych. Bo micro-targeting wykorzystywany jest też przez ogromne kampanie polityczne, kiedy to jesteśmy bombardowani informacjami, które powodują, że zaczynamy myśle  w taki, a nie inny sposób, więc w tym zakresie często mówi się o wprowadzeniu zakazu. Natomiast jeżeli mówimy o reklamie ukierunkowanej, to może niekoniecznie jej zakazujmy, ale informujmy użytkownika, na jakiej podstawie otrzymał on dane informacje.

Po pierwsze wiedzmy w jaki sposób zostało to zrobione, czy ktoś miał jakiś wpływ, a jeśli tak, to klient powinien być o tym informowany. W przypadku porównywarek internetowych, jednym rozwiązaniem jest informowanie, że jeżeli coś nam się pojawiło na pierwszym miejscu, czy w pierwszej dziesiątce naszych wyszukiwań, to żebyśmy otrzymali informację, że ktoś za to zapłacił, że ktoś współpracuje z daną platformą, i że płaci za to, aby jego oferta była wyżej.

JK: Czyli tutaj chodzi o linki sponsorowane.

RG: Tak, tyle że kiedy otrzymamy linka sprzedażowego, to wiemy, że jest to taki link. Natomiast jeżeli bazujemy na informacjach, wyszukiwarkach czy platformach porównujących, to nie myślimy o tym, jako o otrzymaniu oferty od konkretnego sprzedawcy, tylko jako o pracy, którą ktoś za nas wykonał, i znalazł nam coś, co byłoby dla nas najlepsze. Natomiast jeżeli coś na ten wybór miało wpływ, na przykład akcja marketingowa danego biura logistycznego, to wiedzmy o tym. I dlatego regulacje unijne chcą, aby klient miał większą świadomość tego, co wstukuje, i co wyskakuje kiedy jest przy klawiaturze. 

Inny przykład to ochrona konsumenta w Internecie w taki sposób, aby on miał poczucie, że jest tak samo chroniony w Internecie, jak i poza Internetem. Jeżeli wiemy, że mamy określone prawa jako klient, który idzie do sklepu, który może dostać informacje o produkcie, dowie się z czego ten produkt jest zrobiony, pozna producenta, to unijne regulacje mają na celu doprowadzenia do sytuacji, w której w Internecie będziemy czuli się równie bezpiecznie. Czyli większa ochrona konsumenta przy takich transakcjach.

Kolejna kwestia, to odpowiednie zabezpieczenie danych, które my wprowadzamy do sieci informatycznych, z tego względu, że to, że my coś kupujemy, to jest jedno. A to czego używamy do płacenia w Internecie, to drugie. Aktualnie coraz częściej pojawia się opcja zapłacenia okiem. To znaczy, oczywiście nie okiem, ale weryfikacja użytkownika przy pomocy siatkówki. I w tym momencie doprowadzamy do jakiegoś systemu dane bardzo prywatne, i bardzo indywidualne dla nas. Nie jest to już PIN, czy jakiś ciąg cyfr, który w każdej chwili możemy zmienić, lecz decydujemy się na udostępnieniu komuś naszych danych biometrycznych, więc ta kwestia znowu wymaga uregulowania. 

Bardzo dobrym przykładem konieczności uregulowania zarówno udostępniania naszych danych, bądź wizerunku, czy wykorzystywania tych reklam kierunkowych, jest taka scena z Raportu Mniejszości, kiedy główny bohater przechodzi przez miasto, i jest zaczepiany przez różne hologramy, które na podstawie jego twarzy i oczu, zaczynają mu proponować różne usługi. Właśnie to jest kierunek do którego zmierzamy. I tutaj prawo pracuje nad tym, żebyśmy mieli chociaż wrażenie, że nad tym panujemy.

Kolejna kwestia, sztuczna inteligencja. Kiedyś brzmiało to jak science-fiction. “Co to znaczy, że wykorzystujemy sztuczną inteligencję w życiu codziennym? Przecież nie wykorzystujemy”. Tak można pomyśleć na co dzień. Natomiast jak zaczniemy się nad tym zastanawiać, to tej sztucznej inteligencji jest w naszym życiu coraz więcej. Samochody bezobsługowe, samoloty bezobsługowe, drony dostarczające przesyłki, podróżują między nami, a pytanie brzmi: przez kogo jest sterowany? Na kogo spada odpowiedzialność? Na jakich zasadach? Czy ktoś kto włączył ten program jest odpowiedzialny, czy osoba która nadzoruje proces przemieszczania się, czy może system który analizuje na raz miliony danych, które ten pojazd podczas przemieszczania się zbiera? Tego też nie mamy uregulowanego, natomiast zaczyna to być w naszym życiu coraz częstsze, i dlatego pojawia się pytanie, co w tej sytuacji zrobić? Odpowiedzi są takie, że trzeba to uregulować, po drugie wskazuje się kilka kwestii, które w przypadku sztucznej inteligencji są istotne. Jest też kwestia etyczna, w jaki sposób my korzystamy, czy wiemy, że w jakiś sposób korzystamy ze sztucznej inteligencji, kto wykorzystuje efekty tej sztucznej inteligencji, w jaki sposób jesteśmy chronieni przed ewentualnymi skutkami takiej analizy. Kolejna kwestia, to kto ponosi odpowiedzialność. Mówiąc o odpowiedzialności pojawiają się już konkretne propozycje, i one są bardzo ciekawe, ponieważ mówimy to o odpowiedzialności na zasadzie winy i na zasadzie ryzyka.

JK: Co to oznacza? To jest oczywiście bardzo duży skrót myślowy, ale oczywiście łatwiej jest to sobię wyobrazić. 

RG: Jeżeli odpowiadam na zasadzie ryzyka, to odpowiadam dlatego, że prowadzę moje przedsiębiorstwo. To, że się podjąłem takiej działalności, powoduje, że już w jakiś sposób jestem odpowiedzialny. Natomiast, jeżeli odpowiadam na zasadzie winy, oznacza, że muszę być w jakiś sposób winny danemu zdarzeniu. Nie wystarczy tutaj fakt, że to ja prowadzę działalność. Musi być jeszcze coś, co spowodowało, że można mi przypisać winę, na przykład nie dochowałem odpowiedniej staranności, co spowodowało, że jestem winny danemu zdarzeniu.

JK: To wracamy do Raportu Mniejszości. Pierwszy rodzaj odpowiedzialności jest związany z tym, co się może wydarzyć, a ten drugi to odpowiedzialność za coś, co już się stało.

RG: Tak i nie. Zasada tej odpowiedzialności zakłada, że część podmiotów powinna odpowiadać na zasadzie ryzyka, a część powinna odpowiadać na zasadzie winy. I teraz pytanie, jak ustalić czy ja odpowiadam na zasadzie winy, czy ryzyka. Odpowiedzią tutaj jest właśnie to ryzyko. Kwestia jest tego, jak bardzo moja działalność jest ryzykowna na życia, czy społeczeństwa.  Przyjmuje się, że działalnościami objętymi odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, są na przykład bezzałogowe samoloty, wykorzystywanie sztucznej inteligencji przy sieciach energetycznych, bezzałogowe drony czy auta, ponieważ wszystkie te sposoby wykorzystania sztucznej inteligencji powodują, że ta szkoda, może nieść ze sobą bardzo duże konsekwencje, i narazić wiele osób na utratę życia. Jest to kolejna kwestia, która stawia więcej pytań niż odpowiedzi, także też wymaga uregulowania? Dlatego myślę, że sztuczna inteligencja, będzie ogromnym wyzwaniem dla legislatorów na najbliższe lata.

JK: Podstawowym pytaniem jeszcze jest, czy są to regulacje unijne, które dotyczyć będą firm działających w Unii, czy również sprzedawców i firm działających poza unią. Czy będą podlegały tym samym zasadom, tym samym regułom? W końcu mówimy o handlu, o działalności w sieci, więc z łatwością jesteśmy w stanie skorzystać z usług poza Unią  Europejską.

RG: To jest kolejna kwestia do uregulowania, uporządkowania, z tego względu, że z jednej strony mamy firmy, które świadczą usługi na terenie Unii Europejskiej, mamy podmioty, które będąc podmiotami należącymi do Unii, świadczą swoje usługi na całym świecie. Dlatego informacja o tym kto nam świadczy usługi, powinna napływać niezależnie od tego gdzie ta firma istnieje. Dlatego ważne jest, aby uregulować w jaki sposób dane podmioty mogą funkcjonować na rynku europejskim. Bo jeżeli mogą, to muszą dostosować się do określonych zasad, panujących na tym obszarze. Z czasem, w idealnym świecie powinno to być spójne i jednolite stanowisko, rozwiązania prawne i techniczne, które skutkowałyby tym, że w każdym miejscu na świecie będziemy odpowiednio chronieni. Natomiast do tego jeszcze na pewno długa droga.

JK: Droga może być długa, ale świat i rzeczywistość zdecydowanie nie czekają, a pandemia zdecydowanie udowodniła, że realia przyspieszyły w sposób bardzo niespodziewany.  Bardzo Panu dziękuję.

RG: Ja również dziękuję.